Aborto: tema decidible

miércoles, noviembre 02, 2011
Saber derecho

Este post no puede explayarse sobre el contexto del drama humano de un aborto, de la enorme pena natural que ello implica independientemente de toda consigna penal, de los impactos desigualitarios de la legislación criminalizante, no abundará en anécdotas impresionistas ni en estadísticas que no dominamos ni en disquisiciones biologistas ni utilitaristas ni sobre cuáles son las mejores políticas públicas para evitar que ocurran más abortos.

Sólo diremos que plausiblemente, pero también demostrablemente, la amenaza penal no parece haber funcionado a ningún nivel.

Frente a ello, ayer fue la primera vez que hay un dictamen de comisión y probablemente el año que viene algo de esto se vaya a votar en el Congreso. Hay dos versiones de proyectos de reforma en danza y dos paradigmas que se proponen como alternativa al actual, claramente restrictivo, cuya excepción más común está dada por el riesgo de vida de la madre.


Paradigma "despenalización del aborto"

Es el del proyecto de Juan Carlos Vega (CC) y Oscar Albrieu (FPV), acá, que modifica el actual art. 86 del Código Penal. Permite que se practique el aborto hasta las doce semanas de gestación en dos supuestos en casos de embarazo por violación: bajo la sola "certificación de la denuncia policial o judicial de la violación formulada por la víctima o su representante". En el texto actual del 86 la jurisprudencia se divide entre aquellos que interpretan que es un supuesto no punible (hoy digamos que sería tesis mayoritaria) y los que creen que la violación sólo exime de pena al aborto de un embarazo de una menor incapaz de hecho ("idiota o demente", reza la anacrónica expresión).

Por razones de salud: para eso un médico deberá certificar por escrito que la práctica se hecho (a) con el fin de evitar un peligro a la vida o la salud de la madre y (b) que ese peligro no podía ser evitado por otros medios.

En estos supuestos, dice este artículo "penal", "si el médico requerido perteneciera a un servicio de salud estatal, estará obligado a cumplir el pedido, salvo objeción de conciencia formalmente expresada". De modo que en el marco de un Código Penal se imponen obligaciones y se autorizan cosas. Todo bajo un enfoque de "reducción de daños".

Y es un proyecto que deja abierta una ambiguedad que no es tan aparente. Si se utiliza el concepto de salud como "ausencia de enfermedades" los abortos admisibles por razones de salud serán muy pocos. Si se utiliza el concepto OMS de salud como "estado de completo bienestar físico, mental y social", es plausible que muchos embarazos no deseados o buscados caigan en esta categoría. En este sentido el proyecto que comentamos guarda silencio y como tanto una como otra interpretación son plausibles, termina siendo una ley penal en blanco que deja la cuestión en manos del criterio personal del médico del caso; a mi me gustaría que estas situaciones las legislaran los representantes del pueblo.

Paradigma "Derecho a decidir la interrupción voluntaria del embarazo"

El otro proyecto (acá), promovido por 39 diputados, está configurado bajo el paradigma de que la
"interrupción del embarazo" (no se usa la palabra aborto) es un derecho personal y libre de la mujer embarazada. Que no es ilimitado sino temporal: la ventana de tiempo para "ejercerlo" llega hasta las doce semanas de gestación; aunque fuera de ese lapso también puede autorizarse en los casos de violación, riesgo a la salud y malformación del feto. Es el proyecto que se detalla en esta plataforma, donde podrán ver más información al respecto.

En este paradigma "eleccionista", que deroga el art. 86 del Código Penal, no se requiere ninguna autorización judicial previa (sí el consentimiento informado, por escrito, de la mujer, y el asentimiento de al menos uno de los representantes legales si tuviera menos de catorce años). Previendo un sistema de objeción de conciencia para médicos que no quieran actuar en esta práctica, estipula además que el Estado debe garantizar su prestación gratuita y que los sistemas privados deben incorporarlas a sus coberturas en igualdad de condiciones con sus otras prestaciones.

Este proyecto tiene la ventaja de la simpleza y la generalidad, además de que rompe el vínculo de la cuestión con el disuasorio punitivista. Y el faltante de que no articula expresamente ningún sistema de consejería previa para ilustrar a las mujeres sobre las implicancias generales y particulares del procedimiento abortivo, lo cual parece aconsejable a los efectos de evitar que el consentimiento informado se desvirtúe.



No hay bala de plata



El Derecho Internacional. Tiene cuchillos con filos que "cortan" para los dos lados aunque en realidad ninguno corta mucho: un ejemplo es el "en general, desde la concepción" de la Convención Americana de Derechos Humanos, fraseología que explícitamente la Comisión Americana reconoció como una solución de compromiso en "Baby Boy" (año 1981, texto acá 1ra, parte, 2da parte, al declarar que la solución de EE.UU. en "Roe v. Wade" -criterio de los tres trimestres: aborto permitido en general en el primero, con prohibiciones crecientes en T2 y T3- no violaba el Pacto de San José). Del otro lado, hay copiosa referencia de la constelación CEDAW pero, la verdad sea dicha, estas referencias me parecen más genéricas que dirimentes o evasivas a la hora de definir contenidos legislativos sustantivos y específicos.

El derecho nacional comparado. También "corta" para los dos lados. Vemos por ahí mapas que marcan cartografías con los países que aprueban o no aprueban. Aún con ciertos problemas "metodológicos" (los países con mayor extensión territorial están sobrerepresentados, la forma en que se tabulan los criterios de agrupamiento en categorías) notoriamente verán que en el hemisferio norte la permisión es la regla y en el hemisferio sur es la excepción.

Dicho lo cual bajamos un cambio desde este criterio mapamundi / cuentaporotos como una pauta rectora. No lo era con la relativa minoría de países que aceptaban en 2009 el matrimonio entre personas del mismo sexo, y no lo es tampoco ahora.

La reforma del 94. En la guerra de interpretaciones constitucionales la batalla central es la que se da a propósito de la incorporación de 1994 que faculta al Congreso a sancionar un régimen de protección del niño "desde el embarazo hasta los 18 años" (art 75 inc. 23 CN). También ahí vemos en los debates de la Constituyente visiones encontradas, desde quienes entienden que ello reconoce tout court la vida desde la concepción y con ello hace inconstitucionales incluso la norma "histórica" del C.P. que desincrimina el aborto en el eufemísticamente llamado embarazo provocado por atentado al pudor cometido sobre una mujer idiota o demente, y otros eminentes contituyentes que, como Raúl Alfonsín, iban a decir, recuerda aquí Rondina, que "hemos consagrado una cláusula que puede servir tanto en un Estado abortista como en uno antiabortista, porque esta cláusula no incrimina ni desincrima el aborto. Y si la incluimos al hablar de la seguridad social fue porque creemos que la solución no vendrá desde el Derecho Penal sino desde la asistencia del Estado.” (3° sesión ordinaria, 34° reunión).

La declaración interpretativa. Hay, además, otros argumentos subconstitucionales en dos veredas. Argentina hizo una declaración interpretativa al aprobar la Convención sobre los Derechos del Niño, por la cual "con relación al art. 1º de la Convención sobre los Derechos del Niño, la República Argentina declara que el mismo debe interpretarse en el sentido que se entiende por niño todo ser humano desde el momento de la concepción y hasta los 18 años de edad" (Ley 23.849). Luego en 1994 la Convención "ascendió" a esta Convención a rango constitucional, "en las condiciones de su vigencia". Pero no es claro si también ascendió a ese rango a la declaración interpretativa, y si esas "condiciones de su vigencia" aluden a las condiciones de su vigencia "nacional", dándole entidad normativa supralegal a una declaración interpretativa que para el derecho internacional no tiene per se entidad.

Finalmente, la Corte Suprema. Un fallo conocido, "Portal de Belén" de 2002, declaró abortivas a las píldoras "del día después" y prohibió su comercialización. En rigor de verdad, y bajo el modelo de la inconstitucionalidad "para el caso" se prohibió la comercialización del fármaco denominado "Imediat". Ante lo cual el asunto se resolvió del siguiente modo: la compañía en cuestión lanzó el "Imediat N", no cubierto por la prohibición del amparo. Esa jurisprudencia tiene una entidad muy difusa: no trae argumentos nuevos ni muy decisivos, lo votaron cinco ministros que ya no están (Nazareno, O´Connor, Boggiano, Vázquez y López), y nunca fue recogido en otra sentencia de Corte desde entonces. Huelga decir que el impacto efectivo de esa sentencia ha sido nulo y todo esto nos hace presentarlo como un precedente de baja relevancia.


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Entonces: al descartar los argumentos que podrían anclarse como "última palabra" constitucional, vemos que esa es una cuestión "decidible". Que está en el campo del legislador, no sólo porque de hecho es lo que sucede y vemos en los diarios, no sólo porque la sociedad quiere efectivamente que esto lo resuelvan sus representantes y no los jueces, sino también porque en cada una de estas paradas hemos visto que no notamos argumentos constitucionales impeditivos ni definitorios.

Pero algo sí nos parece seguro: hay que dejar de pensar a las madres-mujeres como potenciales imputadas y asumir el problema en su multidimensionalidad, más allá de la "reducción de daños". Y que el proyecto "comisionado" ayer -un buen, enorme, avance para el lado correcto, independientemente de lo que pase, por el sólo hecho de replantear la discusión y haber llegado hasta ese punto- podría estar mejor articulado bajo un paradigma tutelar, de inclusión, apoyo y contención, que complemente el enfoque del "eleccionismo" interruptivo. Razón de más para justificar que esto sea cuestión a resolver a un nivel político, y no con respuestas discretas judiciales que nunca podrían darle ese plus.



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Recomendamos ver: Desde donde la consigan, la poco conocida película para TV "The swing vote", con Andy García (David Anspaugh, 1999).